2020/7 Bülten - Covid-19 Virüsü Kaynaklı Küresel Salgının Türk İş Hukuku ve İlgili Mevzuat Kapsamında İncelenmesi

7- COVID-19 VİRÜSÜ KAYNAKLI KÜRESEL SALGININ TÜRK İŞ HUKUKU VE İLGİLİ MEVZUAT KAPSAMINDA İNCELENMESİ

Çin’in Wuhan şehrinde başlayıp dünyaya yayılan ve küresel salgın boyutuna varan, COVID-19 virüsü kaynaklı salgın hastalık, sosyal ve ticari hayat pek çok yönden kısıtladı. Ülke sınırlarının kapatılması, ticari faaliyete kısıtlamaların getirilmesi piyasaları durma noktasına getirdi. Hal böyle olunca, şirketler gelir kaynaklarını kaybetmeye başladı. Bu durum şirketler ve çalışanların hak ve yükümlülüklerini akla getiriyor. Bu hususta, işverenin alması gereken tedbirler, iş sözleşmesi, İş Kanunu ve Yargıtay kararları kapsamında aşağıda belirtilen konu başlıklarıyla ele alınacaktır.

• İşveren Bakımından Tedbir Alma Zorunluluğu

İşveren, 6331 Sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu 4.madde “İşverenin Genel Yükümlülüğü” 5.madde “Risklerden Korunma İlkeleri” hükümlerince çalışanların iş ve işyeri ile ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlüdür. Bu kapsamda işverenin Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemik ilan edilmiş salgın hastalık sebebiyle çalışanlarının sağlık ve güvenliği ile ilgili önlemleri alması zorunludur.

• COVID-19 İş Kazası Sayılır Mı?

İş kazası, Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu 13.maddesinde düzenlenmiştir. Maddeye göre, sigortalının işi nedeni ile işyeri sahasında ya da iş sebebi ile gönderildiği başka yerde ya da işverence sağlanan taşıtta işin yapıldığı yere gidiş-geliş sırasında başına gelen kaza, ölüm, bedenen ya da ruhsal engel, iş kazası olarak kabul edilir. Acaba işçinin kanunda sayılan bu alanlarda covid-19 virüsü sebebi ile hasta olması iş kazası olarak kabul edilecek mi?

İş kazası, Yargıtay tarafından geniş yorumlanmaktadır. Örnek kararlara baktığımızda Yargıtay 21.Hukuk Dairesi 15.04.2019 tarihli kararında, “İşveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle Ukrayna’ya yapılan sefer sırasında kendisine H1N1 (domuz gribi) virüsü buluşan tır şoförü olan işçinin, Türkiye’ye döndükten sonra meydana gelen ölümünün iş kazası olarak kabul edilmesi gerektiğini” hükme bağlamıştır. COVID 19 hakkında henüz herhangi bir hüküm olmamakla beraber Yargıtay’ın ilgili kararının covid-19 virüsüne işi nedeni ile yakalanan işçinin iş kazası hükümlerinden faydalanabilmesi mümkündür. İşveren tarafından gerekli tedbirlerin alınmaması halinde, işçi haklı nedenle iş sözleşmesini feshedebilecektir.

• Ücretsiz İzin Uygulaması

Ücretsiz izin İş Kanunu’nda belirli bir hüküm ile düzenlenmemiş olmakla birlikte, uygulama ve yargıtay kararları ile açıklığa kavuşturulmuştur. Yargıtay kararlarına göre, “tarafların ücretsiz izin konusunda anlaşmaları halinde, ücretsiz izin süresince iş sözleşmesinin askıda kalacağı” kabul edilmiştir.

Her ne kadar İş Kanunu’nda ücretsiz izin ile ilgili açık bir düzenleme olmasa da ücretsiz izin, İş Kanunu “Çalışma Koşullarında Değişiklik ve İş Sözleşmesinin Feshi” başlıklı 22.maddesince ele alınmalıdır. Ücretsiz izin uygulaması çalışma koşullarında değişiklik olarak kabul edilir. Madde 22’ye göre, işveren iş sözleşmesindeki esaslığı değişikliği ancak işçiye yazılı olarak bildirmek sureti ile yapabilir. İşçinin kabul etmesi halinde, ücretsiz izin süresince iş sözleşmesi askıda kalır ve işçi ücret almaz. İşçinin ücretsiz izni kabul etmemesi halinde işveren ne yapabilir? İşverenin yönetim hakkı kapsamında yapılacaklar nelerdir?

Öncelikle, bu husus iş sözleşmelerinde belirlenen “işverenin yönetim hakkı” kapsamında değerlendirilebilir. Eğer ki, iş sözleşmesinde işverenin işçiyi, başka şubeye gönderme hakkı düzenlenmiş ise işveren öncelikle işçiyi başka şubeye ya da kendisine ait başka bir işyerine gönderebilir. İşveren bu hakkını iş sözleşmesinde düzenlenmiş ise kullanabilir. İşçi, iş sözleşmesinde düzenleme mevcut ise başka şubede ya da işverene ait başka işyerinde çalışmayı kabul etmek mecburiyetindedir.

Ücretsiz izin uygulaması işçinin yazılı iznine bağlıdır. İşçi ücretsiz izin uygulamasını reddetme hakkına sahiptir. Eğer ki, işçi ücretsiz izin uygulamasını kabul etmez ise işveren iş sözleşmesini feshetme hakkına sahiptir. Bu durumda işçi kıdem tazminatına hak kazanır. Ancak Covid-19 salgını nedeniyle 4857 Sayılı İş Kanununa eklenen geçici madde 10'a göre İşverene tanınan işçiyi ücretsiz izne gönderme yetkisinin süresi 17 Kasım 2020 tarihinden itibaren 2 ay, yani 17 Ocak 2021 tarihine kadar uzatılmıştı. 30 Aralık 2020 tarihli ve 31350 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan karar ile bu süre 17 Ocak 2021 tarihinden itibaren iki ay daha uzatılmıştır. Bu tarihe dek işveren işçiyi tamamen veya kısmen ücretsiz izne ayırabilecektir. Bu kapsamda ücretsiz izne ayrılmak, işçiye haklı nedenle fesih hakkı vermeyecektir. Fakat iş sözleşmesinin feshi son çare olup işveren “son çare ilkesine” uygun hareket ettiğini ispatlamakla yükümlüdür. Şöyle ki;

1.     Zorlayıcı Sebeplerle İş Akdinin Feshi

İş Kanunu 24/3 ve 25/3. Maddelerinde iş akdinin zorlayıcı sebepler ile feshi düzenlenmiştir. İşyerinden kaynaklanan ve çalışmayı önleyen sebepler zorlayıcı sebep olarak kabul edilmez. Zorlayıcı sebep, sel, kar, deprem gibi doğal olaylar nedeniyle ulaşımın kesilmesi, salgın hastalık sebebi ile karantina uygulaması gibi durumlardır. Yargıtay 22.HD 2013/2499E., 2014/1389 K. sayılı kararlarında da, karantina uygulamasının zorlayıcı sebep olarak kabul edildiği görülmektedir.

Zorlayıcı sebep işçiyi, işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan sebeplerdir. Bu süre bekleme süresi olarak kabul edilmiştir. İş Kanunu madde 40 gereğince, çalışılmayan veya çalıştırılmayan işçiye bekleme süresi içinde bir haftaya kadar her gün için yarım ücret ödenir. Bekleme süresinden sonra zorlayıcı sebep son bulmaz ise İşverenin İş Kanunu madde 25/3, işçinin ise madde 24/3 gereğince derhal fesih hakkı vardır. Bu halde, işverenin bildirim şartına uyma ve ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü yoktur. Ancak işçinin, kıdem tazminatı hakkı saklıdır.

2.     Kısa Çalışma Ödeneği

Kısa çalışma ödeneği, işverenin, genel ekonomik, sektörel veya bölgesel krizden doğan zorlayıcı sebeplerle işyerindeki haftalık çalışma sürelerini geçici olarak önemli ölçüde azaltması veya işyerinde faaliyeti tamamen veya kısmen geçici olarak durdurması hallerinde başvurulabilecek bir yöntemdir. Türkiye İş Kurumuna yapılacak başvuru ile Kurum tarafından işçilere kısa çalışma ödeneği ödenmesidir.

Şartları:

İşverenin; genel ekonomik, sektörel, bölgesel kriz veya zorlayıcı sebeplerle işyerindeki çalışma süresinin önemli ölçüde azaldığı veya durduğu yönünde İŞKUR’a başvuruda bulunması ve İş Müfettişlerince yapılan uygunluk tespiti sonucu işyerinin bu durumlardan etkilendiğinin tespit edilmesi gerekmektedir.(COVID 19 salgın hastalığından olumsuz etkilendiği gerekçesiyle kısa çalışma talep eden işveren; buna ilişkin kanıtlarla birlikte Kısa Çalışma Talep Formu ile kısa çalışma yaptırılacak işçilere ilişkin bilgileri içeren listeyi bağlı olduğu İŞKUR biriminin elektronik posta adresine, elektronik posta göndermek suretiyle kısa çalışmaya başvuru yapabilir.)

İşçinin kısa çalışmanın başladığı tarihte, 4447 sayılı Kanunun 50. maddesine göre çalışma süreleri ve işsizlik sigortası primi ödeme gün sayısı bakımından işsizlik ödeneğine hak kazanmış olması gerekmektedir.

İşverenin kısa çalışma talebinin iş müfettişlerince yapılacak inceleme sonucu uygun bulunması ve İş müfettişlerince yapılacak inceleme sonucu kısa çalışmaya katılacaklar listesinde işçinin bilgilerinin bulunması gerekmektedir.

 

Kısa Çalışma Ödeneği Miktarı Ne Kadardır?

Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği Yönetmeliği’ne göre, günlük kısa çalışma ödeneği, sigortalının son oniki aylık prime esas kazançları dikkate alınarak hesaplanan günlük ortalama brüt kazancının %60’ıdır. Bu şekilde hesaplanan kısa çalışma ödeneği miktarı, aylık asgari ücretin brüt tutarının %150’sini geçemez. Kısa çalışma ödeneğinin süresi üç ayı aşmamak üzere kısa çalışma süresi kadardır.

İşveren öncelikle zorlayıcı sebep nedeni ile çalışmaya bir hafta izin vermiş ise kısa çalışma ödeneğinden nasıl faydalanabilecek? Zorlayıcı sebeplerle işyerinde kısa çalışma yapılması halinde, ödemeler İş Kanunu 24/3 ve 40. maddesinde öngörülen bir haftalık süreden sonra başlar.

Kural olarak, işverenin başvurusu üzerine Türkiye İş Kurumu tarafından işçilere en fazla 3 aylık bir süre için kısa çalışma ödeneği ödemesi yapılmaktadır. Ancak, 30 Haziran 2020 tarih ve 31171 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 2706 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı uyarınca 30 Haziran 2020 tarihine kadar (bu tarih dahil) kısa çalışma başvurusunda bulunmuş olan iş yerleri bakımından kısa çalışma ödeneğinin süresi yeni bir başvuru ve uygunluk tespiti yapılmasına gerek bulunmaksızın bir ay süreyle uzatılmıştır. 30 Haziran 2020 tarihinden önce kısa çalışma uygulaması biten iş yerleri bakımından, uzatılan bir aylık sürenin 1 Temmuz 2020 tarihinden itibaren başlayacağı; 30 Haziran 2020 tarihi itibariyle kısa çalışma uygulaması halen devam eden iş yerleri bakımından ise bu sürenin, kısa çalışmaya ilişkin üç aylık sürenin bitiş tarihinden başlamak üzere bir ay daha uzayacağı düzenlenmiştir.

Son olarak, 23 Aralık 2020 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan Cumhurbaşkanlığı kararı ile 28 Şubat 2021 tarihine kadar uzatıldı.

SONUÇ

COVID 19 salgın hastalığı ticari hayatı olumsuz açıdan etkilemiş ve etkilemeye devam etmektedir. Ticari faaliyetin durması ve/veya sekteye uğraması, sürecin henüz tam olarak bilinmemesi ve sürecin uzaması halinde iş akdi feshi veya ücretsiz izin gibi önlemlerin alınmasının kaçınılmaz olabileceği düşünülmektedir. Bu hususta, Yargıtay kararlarında da görüldüğü üzere, iş akdinin feshi son çare olarak düşülmelidir. Bu aşamadan önce tüm çözüm yolları denenmesi işveren ve işçi bakımından hak kayıplarını önleyecektir. Öncelikle, vardiya azaltma ve/veya vardiya saatlerinin yeniden düzenlenmesi, yıllık izin kullandırma, denkleştirme esasına göre çalışma gibi kanundaki alternatif yollara başvurulmalı, devamında zorlayıcı sebepler gereğince bir haftalık çalışma durdurma ve kısa çalışma ödeneği seçeneği dikkate alınmalıdır. Bu seçeneklerin kullanılmasından sonra, yaşanan salgın sebebiyle alınan tedbirler son bulmaz ise işçinin kabul etmesi halinde ücretsiz izin uygulamasına başvurulabilir. Son çare olarak, iş sözleşmesi zorlayıcı sebepler nedeni ile feshedilebilir. Bu halde hem işçi hem işveren için derhal feshi hakkı düzenlenmiştir.